Publicação da Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018.
Recentemente, a RFB publicou a SCI Cosit nº 13-2018 destinada a esclarecer o procedimento a ser adotado pelas empresas para cumprir as decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins.
A respectiva Solução de Consulta trata do posicionamento da RFB com relação ao cumprimento das decisões judiciais, bem como dos procedimentos de apuração e comprovação do direito creditório, determinando que o valor de ICMS a ser excluído da base de cálculo da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS corresponde ao valor mensal do ICMS a recolher, portanto, não ao ICMS total destacado na nota fiscal.
Em que pese ter sido publicada recentemente, a SCI Cosit nº 13-2018 não condiz com a decisão original proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sede do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR.
Diante disso, recomenda-se a adoção dos seguintes procedimentos:
a) no caso de contribuintes que ainda não usufruíram das decisões transitadas em julgado acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, é prudente que se aguarde a conclusão do julgamento do RE 574.706/PR pelo STF;
b) no caso de contribuintes que já estão usufruindo das decisões transitadas em julgado acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, utilizando o ICMS destacado nas notas fiscais de saída como premissa, alerta-se sobre a possibilidade de autuação pelo fisco federal, motivo pelo qual é importante provisionar os montantes correspondentes ao ICMS em discussão, até que o assunto seja pacificado pelo STF.
Considerações gerais
Em 23/10/2018, a Receita Federal do Brasil publicou a SCI Cosit nº 13-2018 destinada a esclarecer o procedimento a ser adotado pelas empresas para cumprir as decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins.
No teor da Solução de Consulta em tela, a RFB dispõe que, ao analisar o julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, depreende-se que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, tanto na sua incidência cumulativa como na incidência não cumulativa, correspondente à parcela do ICMS a ser pago, isto é, à parcela do ICMS a recolher para a Fazenda Pública dos Estados ou do Distrito Federal.
Nessa esteira, a RFB esclarece os procedimentos de apuração e comprovação do direito creditório, decorrentes da aplicação da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, sumarizado abaixo:
a) O valor a ser excluído da base de cálculo da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS é o valor mensal do ICMS a recolher, portanto, não o ICMS total destacado na nota fiscal.
b) Tendo em vista que na determinação do PIS/Pasep e da Cofins a pessoa jurídica apura e escritura de forma segregada cada base de cálculo mensal, conforme o Código de Situação Tributária (CST), faz-se necessário que seja segregado o montante mensal do ICMS a recolher, para fins de se identificar a parcela do ICMS a se excluir em cada uma das bases de cálculo mensal da contribuição.
c) A referida segregação do ICMS mensal a recolher, para fins de exclusão do valor proporcional do ICMS, em cada uma das bases de cálculo da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, será determinado conforme a relação percentual existente entre a receita bruta referente a cada um dos tratamentos tributários (CST) das contribuições e da receita bruta total, auferidas em cada mês;
d) Para fins de proceder ao levantamento dos valores de ICMS a recolher, apurados e escriturados pela pessoa jurídica, deve ser considerado de forma preferencial os valores obtidos na escrituração fiscal digital do ICMS e do IPI (EFD-ICMS/IPI), que é transmitida mensalmente por cada um dos seus estabelecimentos.
e) Caso houver dispensa na escrituração de ICMS, na EFD-ICMS/IPI, poderá comprovar os valores de ICMS a recolher mês a mês com base nas guias de recolhimento.
Cumpre mencionar que a SCI Cosit nº 13-2018 vem causando imensa discussão e divergência entre os especialistas da área, os quais alegam que tal Solução de Consulta aparentemente não condiz com a decisão original proferida pelo Supremo Tribunal Federal.
Da Decisão Exarada pelo STF no RE 574.706/PR
Em síntese, os argumentos contidos na decisão original proferida pelo STF demonstram que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o valor total do imposto destacado nas notas fiscais de saída de mercadoria, e não o valor mensal do ICMS a recolher constante SCI Cosit nº 13-2018 aqui discutida, consoante trecho do voto da relatora Min. Cármen Lúcia, colacionado abaixo:
“Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.
Enfatize-se que o ICMS incide sobre todo o valor da operação, pelo que o regime de compensação importa na circunstância de, em algum momento da cadeia de operações, somente haver saldo a pagar do tributo se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida dessa mais valia, ou seja, é indeterminável até se efetivar a operação, afastando-se, pois, da composição do custo, devendo ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.”
Nessa toada, a RFB aplicou de forma contrária o conceito constitucional de faturamento previsto como base de cálculo das contribuições, cujo efeito prático seria um aumento no valor a ser pago de PIS e COFINS, uma vez que o “ICMS a recolher” é menor do que o total apurado na nota fiscal de saída.
Destaca-se ainda que tal medida vai além do efetivo negativo somente quanto ao cálculo da carga tributária, visto que alguns contribuintes já estão aproveitando os benefícios advindos da decisão proferida pelo STF ou até mesmo baixando valores a título de provisão criadas anteriormente, atos estes que poderão ser afetados caso o entendimento da Solução de Consulta prevalecer.
Nesse contexto de divergência é importante mencionar que o entendimento da RFB contido na SCI Cosit nº 13-2018 poderá ser reavaliado em âmbito judicial, dado que atualmente se aguarda o julgamento dos embargos de declaração propostos pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) no RE 574.706.
Nos embargos de declaração apresentados, a PGFN alega que o voto condutor do acórdão proferido no RE 574.706 possui fundamentação contraditória quanto ao desconto da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como requer análise dos efeitos da modulação da decisão.
Dessa forma, existe a possibilidade do Supremo Tribunal Federal alterar o entendimento apontado pela RFB por meio da Solução de Consulta em tela, trazendo em sua decisão esclarecimentos quanto as parcelas do ICMS que deverão ser excluídas da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Procedimentos a Serem Adotados
Diante do exposto, recomenda-se que os contribuintes adotem os seguintes procedimentos:
a) no caso de contribuintes que ainda não usufruíram das decisões transitadas em julgado acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, é prudente que se aguarde a conclusão do julgamento doRE 574.706/PR pelo STF;
b) no caso de contribuintes que já estão usufruindo das decisões transitadas em julgado acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, utilizando o ICMS destacado nas notas fiscais de saída como premissa, alerta-se sobre a possibilidade de autuação pelo fisco federal, motivo pelo qual é importante provisionar os montantes correspondentes ao ICMS em discussão, até que o assunto seja pacificado pelo STF.