STF afasta incidência de ICMS na importação realizada antes da edição de lei complementar sobre o tema
Em decisão publicada no dia 20.03.2014, o Supremo Tribunal Federal (STF) afastou a incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS sobre operações de importação de bens por não comerciantes, mas definiu que, se a cobrança foi prevista em lei estadual editada após a vigência da Emenda Constitucional nº 33/2001, é constitucional.
Foram julgados dois casos conjuntamente, o RE 439.796, do Paraná, e o RE 474.267, do Rio Grande do Sul. O primeiro foi interposto pela clínica de diagnósticos por imagem FF Claudino & Companhia contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná que entendeu válida a incidência do ICMS sobre a operação. Já, o segundo, foi interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul contra acórdão que considerou indevida a cobrança de ICMS na importação de bem que não se caracterizasse como mercadoria.
O Relator do caso, Ministro Joaquim Barbosa, inicialmente decidiu pela incidência do imposto, entretanto, após pedido de vista do Ministro Dias Tofolli, mudou o seu posicionamento, reajustando seu voto e definindo pela não-incidência do ICMS nos casos em questão.
Para entender os casos, é necessário analisar o voto do Ministro Joaquim Barbosa, que dividiu sua decisão em três grandes questões: a análise do art. 155, §2º, IX, a, da Constituição Federal; a análise à violação do art. 155, §2º, I da Constituição Federal; e, por fim, a análise da densificação da competência tributária.
O art. 155, §2º IX, a, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 33/2001, fez superados os obstáculos e divergências antes presentes ao determinar que, nas operações de importação de bens ou mercadorias, a pessoa física ou jurídica, mesmo que não seja contribuinte habitual do imposto, está sujeita ao pagamento do ICMS. Nesses termos, o STF entendeu que não há discussão acerca de eventual inconstitucionalidade ao incidir o imposto sobre operações feitas por pessoas que habitualmente não são contribuintes do imposto.
No que concerne ao art. 155, §2º, I da Constituição Federal, que dispõe que o ICMS “será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal”, o Ministro, que teve seu voto acompanhado unanimemente, argumentou que a aplicação desse dispositivo legal pressupõe a reiterada incidência do ICMS sobre as diversas fases do ciclo econômico, ou seja, se houver uma única etapa tributada pelo ICMS, o que se aplica aos casos ora discutidos, não ocorrerá o acúmulo de carga tributária.
Nesse sentido, Barbosa alegou que “Em síntese, seja por ausência de débito em operação de entrada ou por ausência em operação de saída, sem o fenômeno da acumulação da carga tributária, não há pressuposto para a aplicação da regra da não cumulatividade.”.
Já, ao dissertar acerca da densificação da competência tributária, o STF ponderou que para a constituição do crédito tributário é necessária a presença concomitante de três condicionantes: existência de competência, exercício desta competência pela União, resultante em norma geral em matéria tributária, e exercício de competência por cada um dos estados-membros e pelo Distrito Federal, resultante na regra-matriz de incidência tributária.
Em outras palavras, com a Emenda Constitucional nº 33/2001 veio a possibilidade de cobrança de ICMS sobre as importações, entretanto, surgiu também a necessidade de edição de leis complementares que disciplinam o imposto, de modo a amparar a incidência prevista constitucionalmente.
O voto do Ministro Dias Tofolli deslinda a questão no trecho em que afirma que “depois de editada a aludida emenda constitucional (EC nº33/2001), para que se pudesse instituir ICMS sobre a importação de aparelhos médicos por sociedades civis que prestam serviços médicos, mister seria, inicialmente, que fosse alterada a lei complementar que disciplina o imposto (o que efetivamente ocorreu, mas somente depois de efetuadas as operações que deram ensejo às tributações ora em análise), bem assim que fossem editadas as leis estaduais discriminando a incidência do tributo, o que não consta que tenha ocorrido nos estados que ora são partes destes processos em julgamento.”.
Desse modo, foi determinada a possibilidade de cobrança de ICMS nos termos da redação da EC nº33/2001, isto é, na importação de bem ou mercadoria por pessoa física ou jurídica, mesmo que não contribuinte habitual do imposto, sendo que, para tanto, é imprescindível a edição de leis complementares que disciplinem essa hipótese. Entretanto, nos casos discutidos, as normas estaduais foram aprovadas posteriormente às importações, não incidindo, portanto, ICMS sobre elas.